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L’ANSA donne son point de vue pratique lorsqu’une société par actions entend augmenter son capital sans y faire entrer ses salariés.

Deux règles à connaître

Règle n° 1. – Dans une société par actions, lorsqu’une assemblée décide de réserver une augmentation de capital à une certaine catégorie de personnes (par exemple, les salariés), elle doit avoir reçu un rapport spécial d’un commissaire aux comptes (c. com. art. L. 225-138-II).

Règle n° 2. – Lorsqu’une société par actions emploie des salariés et qu’elle envisage une augmentation du capital en numéraire, l’assemblée doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à la réalisation d’une augmentation de capital réservée aux salariés (c. com. art. L 225-129-6). Dans les faits, ce projet de résolution est très généralement rejeté.

La question de l’application conjointe des deux règles

Une SASU souhaite procéder à une augmentation de capital, l’associé unique sait qu’il va rejeter le projet de résolution réservant une augmentation de capital aux salariés et n’a donc pas désigné de commissaire aux comptes. Existe-t-il un risque de sanction ?

Réponse de l’ANSA

Le défaut de rapport d’un commissaire aux comptes n’est pas sanctionné par la nullité. – La question a été posée à l’ANSA qui a précisé : « aucune disposition ne prévoit la nullité de la décision d’augmentation de capital prise par l’AG ou l’actionnaire unique ayant rejeté un projet de résolution présenté en application de l’article L 225-129-6, sans qu’un rapport du CAC, désigné ponctuellement, n’ait été établi ».

Néanmoins, le défaut d’établissement du rapport du commissaire aux comptes pourrait donner lieu à une injonction (c. com. art. L. 225-149-3).

Ainsi, dans une SAS à plusieurs associés, un associé minoritaire pourrait demander au président du tribunal statuant en référé soit d’enjoindre sous astreinte aux dirigeants de la société la production de ce rapport, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette communication (c. com. art. L. 238-1).

Dans une SASU, il n’y a pas, en revanche, d’autres associés qui pourraient se plaindre du défaut de communication du rapport.

La rédaction d’un projet de résolution visant les salariés reste obligatoire. – Ainsi que le souligne l’ANSA, la nullité est, en revanche, encourue si le projet de résolution réservant une augmentation de capital aux salariés n’est pas soumis à l’assemblée.

Ajoutons toutefois, que l’opération peut être régularisée lors d’une nouvelle décision collective se prononçant uniquement sur la résolution omise (cass. com. 28 novembre 2018, n° 16-28358).

Pour aller plus loin :

« Le mémento de la SAS/SASU », RF WEB 2019-2, § 550

ANSA, CJ du 3 juin 2020, n°20-022