Le dirigeant ne commet pas forcément de faute lorsqu’il poursuit l’activité de la société jusqu’à sa mise en redressement judiciaire, malgré des capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social. Un récent arrêt donne l’occasion de faire le point sur les démarches que les dirigeants doivent accomplir dans une telle situation.
Cass. com. 8 septembre 2021, n° 19-23187
Obligations en cas de perte des capitaux propres
Statuer sur la dissolution
Cette consultation des associés doit intervenir dans les 4 mois qui suivent l’assemblée d’approbation des comptes ayant fait apparaître les pertes en cause (c. com. art. L. 223-42).
Une obligation identique s’applique en SA, SAS et SCA (c. com. art. L. 225-248, L. 227-1, al. 3 et L. 226-1, al. 2).
Pour régulariser, la société peut :
-soit reconstituer ses capitaux propres à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social ;
-soit réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves.
Ces dispositions ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire bénéficiant de plans (c. com. art. L. 223-42).
Publicité. Que les associés prononcent ou non la dissolution de la société, leur décision doit faire l’objet d’une publicité. Elle doit être (c. com. art. R. 223-36) :
-publiée dans un support habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social ;
-déposée au greffe du tribunal de commerce ;
-inscrite au registre du commerce et des sociétés.
Cette publicité doit intervenir même si la situation a été régularisée avant la décision des associés (rép. Icart, JO 7 février 1970, AN quest. p. 319 ; rép. Vannson n° 104752, JO 28 novembre 2006, AN quest. p. 2512).
Sanction. Si le gérant ne convoque pas l’assemblée pour statuer sur la dissolution ou sur la régularisation dans le délai imparti, la dissolution de la société peut être demandée en justice par tout intéressé (c. com. art. L. 223-42, al. 4).
Reconstitution des fonds propres et apurement des pertes. Au cours des 2 années dont dispose la société pour régulariser sa situation, elle est simplement tenue de reconstituer les capitaux propres ; les textes ne lui imposent pas, à ce stade, l’apurement des pertes.
À NOTER
La décision de continuer la société malgré des capitaux propres devenus inférieurs à la moitié du capital social doit faire l’objet d’une mention au RCS (voir § 5-2, « Publicité »). Lorsque la situation sera régularisée, le dirigeant aura intérêt à déposer au greffe le procès-verbal de l’assemblée générale constatant la reconstitution de ses capitaux propres afin de voir supprimer cette mention. À défaut, la société continuera à présenter une situation financière défavorable envers les personnes qui interrogeront le RCS et, notamment, les fournisseurs ou les banquiers.
Une société placée sous sauvegarde, redressement puis liquidation judiciaire
Un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 8 septembre 2021 illustre les obligations incombant au dirigeant en cas de perte des capitaux propres.
Dans cette affaire, une société rencontre des difficultés et son activité devient déficitaire au cours de l’exercice 2010.
Son assemblée générale constate en août 2011 que les capitaux propres de la société sont devenus inférieurs à la moitié de son capital et décide de ne pas dissoudre la société.
La régularisation devait intervenir au plus tard à la clôture de l’exercice 2013. Entre-temps, la société est placée en sauvegarde, puis en redressement judiciaire en février 2013.
Elle est finalement mise en liquidation en février 2016 et le liquidateur assigne la gérante de la société en responsabilité pour insuffisance d’actif.
En première instance, il lui est reproché d’avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire.
En appel, elle est condamnée à supporter une partie de l’insuffisance d’actif, notamment pour ne pas avoir tiré les conséquences du défaut de reconstitution des capitaux propres de la société.
Une absence de régularisation non fautive
Fautes engageant la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif
En cas de liquidation judiciaire d’une société, son dirigeant peut être condamné à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif d’une société s’il a commis une faute de gestion y ayant contribué (par exemple, ne pas avoir déclaré la cessation des paiements dans le délai imparti ou s’être octroyé une rémunération excessive…) (c. com. art. L. 651-2).
Absence de régularisation antérieure au redressement judiciaire
Dans cette affaire, la cour d’appel avait condamné la gérante à supporter l’insuffisance d’actif, lui reprochant, entre autres, de n’avoir pris aucune mesure pour régulariser la situation de la société.
Cependant, la Cour de cassation considère que cette faute de la gérante n’est pas démontrée dans la mesure où :
-avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire (et, a fortiori, avant celle de sauvegarde), le délai pour régulariser courait encore ;
-à compter de la procédure de redressement judiciaire, l’obligation de régularisation n’était plus applicable.
En pratique, pendant le délai de régularisation, les dirigeants ne pourront pas se voir reprocher de n’avoir pas pris les mesures nécessaires pour régulariser la situation des capitaux propres. En revanche, les dirigeants devront veiller à consulter les associés car, à l’expiration de ce délai, leur inaction pourra être constitutive d’une faute de gestion (cass. com. 24 janvier 2018, n° 16-23649).